HomePolítica terça-feira, 21 de fevereiro de 2017 08:14

Justiça Eleitoral cassa diplomas do prefeito e vice de Vitória das Missões

Juiz José Francisco Lyra, em despacho de sentença em primeira instância julgou parcialmente procedente o pedido da presente representação.

O Juiz Eleitoral da 45ª zona eleitoral de Santo Ângelo Dr. José Francisco Lyra, em despacho de sentença em primeira instância julgou parcialmente procedente o pedido da presente representação para o fim de cassar os diplomas de prefeito e vice-prefeito da Cidade de Vitória das Missões conferidos aos ora representados Aldi Minettoe Luciano Lutzer.

Eis a decisão, que deve ser publicada no diário oficial da justiça nesta terça-feira, 22.

Aos cassados em primeira instância cabe recurso.

45ª Zona Eleitoral Nota de Expediente NOTA DE EXPEDIENTE N. 60/2017 - 45 ZE/RS PROCESSO CLASSE: RP - 399-41.2016.6.21.0045 REPRESENTAÇÃO - POR CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - PEDIDO DE CASSAÇÃO DE REGISTRO PROCEDÊNCIA: Vitória das Missões JUIZ ELEITORAL: JOSÉ FRANCISCO DIAS DA COSTA LYRA REPRESENTANTE(S) : CEZAR COLETO E COLIGAÇÃO "A FORÇA DO POVO GOVERNA DE NOVO" (ADV(S) BRUNO TAVARES MALLETOAB 73996, JULIANE LUFT CAYE-OAB 102604, LUCIANA HOFFMANN SCHERER-OAB 73060 E PATRICK BIRMANN RIBEIRO-OAB 67208) REPRESENTADO(S) : LUCIANO LUTZER E DANIEL GIORDANI MACIEL (ADV(S) RENAN THOMAS-OAB 74371, RENZO THOMAS-OAB 47.563, ROGERS WELTER TROTT-OAB 65022 E THOMAS & TROTT ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S-OAB 2994), ALDI MINETTO (ADV(S) RENAN THOMAS-OAB 74371, RENZO THOMAS-OAB 47.563, ROGERS WELTER TROTT-OAB 65022 E THOMAS & TROTT ADVOGADOS ASSOCIADOS-OAB 2994) SENTENÇA CÉZAR COLETO e a COLIGAÇÃO “A FORÇA DO POVO GOVERNA DE NOVO”, devidamente qualificados na inicial, ofertaram representação por captação ilícita de sufrágio em face de ALDI MINETTO, LUCIANO LUTZER e DANIEL GIORDANI MACIEL, igualmente qualificados nos autos, referindo, em síntese, que os demandados obraram captação ilícita de sufrágio no pletio de 2016, “comprando votos” de seus eleitores sob a promessa de alcançar-lhes benefícios e proveitos econômicos, o que restaria comprovado pela prova documental carreada aos autos (agenda de Aldi e vídeo gravado por um dos interlocutores). Por fim, requereram a procedência da reclamação, com a consequente cassação do registro e diploma do Prefeito Aldi e do Vice-Prefeito Luciano, além da aplicação da pena de multa. Com a inicial, acostaram os documentos das p. 16-44. Em decisão da p. 46, foi deferida, liminarmente, a busca e apreensão da “agenda pessoal” do réu Aldi, a qual restou inexitosa (p. 50). Devidamente notificados, os réus apresentaram defesa, alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do representado Luciano. No mérito, aduziram a presença de ilicitude na produção da prova, na medida em que se trata de “gravação clandestina”, além de consistir em “armação e indução” a que foram submetidos os representados Aldi e Daniel. No mérito, alegaram que jamais prometeram emprego ou qualquer outra vantagem a eleitor, não existindo, por parte dos réus, vontade deliberada nesse sentido, mormente pelo fato de que a busca de cargo (e vantagem pessoal) partiu, única e exclusivamente, da eleitora Cláudia. Por último, alegaram que a “cópia parcial e inautêntica da suposta agenda” não se presta como prova hábil, consistindo em uma montagem fraudulenta. Derradeiramente, postularam a improcedência do pedido. Com a defesa, acostaram o documento da p. 99. No curso da instrução, ouviram-se as testemunhas arroladas pelas partes (p. 113/156-157). Foram apresentadas alegações finais (p. 163-168/169-181). Em derradeiro parecer, o Ministério Público opinou pela procedência parcial da representação (p. 183-189). Vieram os autos conclusos. É O RELATO. DECIDO. De início, destaco que a preliminar de ilegitimidade do representado Luciano já foi afastada na decisão da p. 104, restando, portanto, superada. Noutro norte, sinalizo imperiosa a exclusão do representado Daniel, porque não há litisconsórcio passivo necessário entre o candidato e seu partido político ou coligação, tampouco com terceiro que não seja candidato. Expressando em outros termos, somente são partes legítimas necessárias na presente ação os representados Aldi e Luciano. Logo, eventual responsabilização de Daniel somente poderá ocorrer na seara penal. Nesse particular, a doutrina de Antônio Augusto M. dos Santos (SANTOS, Antônio Augusto Mayer dos. Campanha eleitoral - teoria e prática. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 214), quando aduz que o legislador optou por restringir o agente ativo da conduta infracional ao partícipe que disputa o pleito, ou seja, que disputou as eleições. Vencidas tais preliminares, passo a analisar a prefacial da ilicitude da gravação ambiental suscitada pelos representados quando de sua defesa. Adianto que tenho entendimento no sentido de que a malsinada prova é lícita, embora não desconheça que a jurisprudência é dual, havendo entendimento no TRE e TSE no sentido de que a gravação ambiental obrada por um dos interlocutores, por violação do princípio constitucional da intimidade, é ilícita. Sob essa ótica, aduzo que sufrago do entendimento de que o eventual desconhecimento da gravação/filmagem por um dos interlocutores não dá margem à ilegalidade da prova. Com efeito, num primeiro momento, por mais que a CF/88, no seu art. 5º, inc. LVI, dispõe que “são admissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, sabe-se, como de regra todos os direitos e garantias fundamentais, que tal princípio não é absoluto, admitindo restrições e limites, conforme ensinam JJ Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo W. Sarlet e Lênio Luiz Streck (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 439/440). Logo, mesmo a prova ilícita pode ser utilizada, por exemplo, em favor do réu, valendo-se do princípio da proporcionalidade. Ou seja, os direitos fundamentais nascem com limites ou restrições, não sendo, portanto, ilimitados (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 276-301). Entretanto, não é essa a questão em liça, já que a filmagem foi realizada por um dos participantes do diálogo, para comprovação de fato relevantes e de seu interesse. Então, não houve violação ao direito fundamental da intimidade e sigilo das comunicações, porque, insisto, a filmagem só seria ilícita caso fosse realizada sem a ciência de ambos interlocutores. E, diga-se, nessa hipótese só com autorização judicial, pena de ilicitude. Nesse sentido, a lição de Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 338): (…) quando um dos interlocutores promove a gravação da conversa sem o consentimento do outro, a ilicitude não ocorrerá, efetivamente, do fato da gravação. E isso porque o conteúdo da conversa empreendida foi disponibilizado àquele interlocutor; assim, porque conhecedor do conteúdo, não haveria problema na gravação feita por este. No entanto, quando referido conteúdo for disponibilizado, aí sim, poderá haver a afetação a direitos de terceiros. Nesse caso, embora lícita a gravação, a revelação de seu conteúdo poderia não sê-lo, afinal, o que ali teria sido dito não se destinava a mais ninguém, pois realizada no âmbito da intimidade dos interessados. (...) Nesse sentir, a jurisprudência do STF quando assevera ser lícita a prova consistente em gravação de conversa por um dos interlocutores se não há causa legal ou específica de sigilo na conversação, sobretudo quando se destina a fazer prova, em juízo de inquérito, a favor de quem a gravou (STF, RE nº 402.717-8, PA, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 02-12-2002. No mesmo sentido, RE nº 583.937, RJ). Comunga de tal entendimento o mestre Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal. Vol. I. Niterói,RJ: Impetus, 2011, p. 904 e ss.), quando lecionando sobre a teoria do risco do Direito Norte-Americano, que confere validade da prova obtida mediante violação do direito à DEJERS. Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul . Documento assinado digitalmente conforme MP n. 2.200-2/2001 de 24.8.2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, podendo ser acessado no endereço eletrônico https://www.tre-rs.jus.br Porto Alegre, Terça-feira, 21 de Fevereiro de 2017 Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral do RS Ano: 2017, Número: 30, Página: 43 intimidade, argumentando que se a pessoa participa, espontaneamente, de eventos ilícitos, assume o risco quanto a documentação do fato por outrem. Nas palavras do autor, “no Brasil , não se tem registros da aplicação expressa da teoria do risco pelo Supremo Tribunal Federal, nem tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, em relação às gravações clandestinas, em que um dos interlocutores grava uma conversa telefônica sem o consentimento do outro, o Supremo tem concluído pela sua admissibilidade no processo, desde que não haja causa legal de sigilo ou de reserva de conversação, in verbis: Como gravação meramente clandestina, que não se confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou”. A esse respeito, confiram-se os seguintes arestos do TSE: Representação. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei nº 9.504/97. 1. Ausente nos autos prova da publicação da sentença, não há como reconhecer a intempestividade do recurso interposto para o TRE. 2. Segundo tem decidido o Tribunal, o desconhecimento da gravação de conversa por um dos interlocutores não implica nulidade da referida prova. 3. Não há falar em cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento da prova pericial, se, conforme assentou o Regional, ela se afigurou desnecessária e o próprio interlocutor da conversa, por livre e espontânea vontade, admitiu o diálogo como existente e verdadeiro. 4. Para afastar a conclusão do voto condutor do acórdão na Corte de origem - de que o fato narrado na representação não configurou compra de voto, mas, sim, mera tratativa de proposta de trabalho - necessário seria o reexame do contexto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Recurso especial a que se nega provimento. (Recurso Especial Eleitoral nº 35479, Acórdão de 09/06/2009, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Volume -, Tomo 148/2009, Data 5/8/2009, Página 73- 74) 1. Agravo regimental no recurso especial. Prova. Gravação de conversa ambiental. Desconhecimento por um dos interlocutores. Licitude das provas originária e derivada. Questão de direito. Precedentes. O desconhecimento da gravação de conversa por um dos interlocutores não enseja ilicitude da prova colhida, tampouco da prova testemunhal dela decorrente. 2. Prova. Gravação de conversa ambiental. Transposição de fitas cassete para CD. Mera irregularidade formal. Não incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada. Retorno dos autos ao TRE para que proceda a novo julgamento do feito, como entender adequado. Agravo regimental a que se nega provimento. A prova formalmente irregular, mas não ilícita, não justifica a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. (AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 28558, Acórdão de 11/09/2008, Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 30/9/2008, Página 13 ) Demais disso, o fato de haver uma certa “indução” por parte da eleitora Cláudia, observo que disso não se retira a voluntariedade do diálogo. Assim, em face do “agente indutor” não se pode dizer que haveria uma espécie de crime impossível. Também destaco que se aplica ao caso em liça, como argumento a tese da regularidade da prova, a teoria do risco, exceção à teoria de vedação da prova ilícita (exclusionary rule), que ensina que é válida a prova obtida mediante malferição ao direito à intimidade (no caso de filmagens, hipótese dos autos), daquele que fez, voluntariamente, revelações a respeito de sua participação em eventos ilícitos, pois assume o risco quanto à documentação do fato por outrem (Ver, no particular, Walter Nunes da Silva Júnior. Curso de direito processual penal - teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 521-523). Dito isso, parto à análise do mérito. De início, aduzo que não assiste razão ao Ministério Público quando sustentou, no parecer das p. 183-189, que os documentos extraídos da agenda não se prestam como prova documental. Ora, em face da filmagem, os documentos das p. 20-43, em que pese não autenticados, constituem sério indício da ilicitude, pois ali se demonstra que Aldi deixou sua agenda na referida loja, propiciando-se que terceiros tivessem acesso a ela, extraindo cópias. Logo, num primeiro momento, tais fatos não se revelam fantasiosos, posto que demonstrados na filmagem. Aqui, aliás, cabe uma indagação: por quê o representado Aldi não acostou, com sua defesa, a agenda pessoal que aparece nas imagens (arquivo “vídeo da agenda” - CD da p. 44), cooperando na solução do processo? Será que pelo fato de que poderia comprometê-lo? Em suma, a citada prova documental constitui em razoável indício da captação ilícita de voto, mormente pelas “promessas” ali referidas. Por outro lado, da prova oral (mídia audiovisual derivada da solenidade das p. 156-159), tem-se que a testemunha Edemar da Rosa Pereira negou ter recebido valor para votar em determinado candidato. Que desconhecia a gravação, tendo manifestado que votaria no candidato adverso “só para agradar o Prefeito”, mas que, na verdade, votaria “no que fez a gravação”, que, segundo comentam, foi realizada pelo “Prefeito César”. Sinalou que não pegou dinheiro de ninguém. Mencionou que o personagem “Lala” mencionado na gravação é seu irmão, e Nilson, o vereador em quem votou “na vez (eleição) passada”. Aduziu que falou que foi Nilson que lhe deu dinheiro. Alegou que não lembra se falou que ele (Nilson) deu dinheiro a alguém. Disse que não foi coagido a fazer as declarações gravadas, as quais foram realizadas antes das eleições. No particular, depreende-se que aludida testemunha retratou-se em juízo, denotando não ter recebido valores dos ora representados, revelando-se, pois, desimportante ao processado. Já a testemunha Cláudia Heidmann da Silva relatou que seria agraciada com vantagens do “lado” do Cézar (se não passasse no concurso municipal, atuaria no PIM) e do “lado” do Aldi (assumiria no concurso municipal, pois ficou em terceiro lugar, e Daiane, esposa de Aldi, que ficou em segundo, abriria mão da vaga). Narrou que promoveu a gravação com ajuda de um “grupo”, formado por seu cunhado e cunhada. Disse que promoveu a gravação autorizada por “Valdori” (que era com quem contatava a respeito do “negócio da gravação”, e, inclusive, motivava a realização do ato). Referiu que estava pressionada no sentido de “dever favor” ao Cézar, que a ajudou com problemas de saúde de seu esposo. Disse que Valdori orientou no sentido de que se o “lado” de Aldi ligasse era para aceitar as propostas e gravar o momento em que eram ofertadas, o que efetivamente ocorreu, não tendo induzido o “lado” de Cézar a lhe oferecer benesses. Sintetizou que recebeu de Cézar ajuda hospitalar ao seu esposo, que se acidentou em abril. Asseverou que conhece Rudinei, o qual, às vezes, ligava para concertar reuniões com o grupo de Aldi. Observou possuir o gravador há três ou quatro dias, o qual lhe foi entregue por um dos auxiliares de campanha de Cézar (Edson), vinculado ao PT. Aduziu que Valdori é morador de Vitória das Missões, ligado ao PT. Pontou que é filiada ao PP. Aludiu que recebeu de Aldi a promessa acerca da renúncia da esposa deste à vaga do concurso. Cornélio Luis Grimm, testemunha, sinalou que tomou conhecimento dos fatos por residir em Vitória da Missões. Aludiu que é filiado ao PDT, tendo acompanhado quatro campanhas eleitorais. Relatou que na eleição de 2008 os candidatos a Prefeito e Vice da mencionada cidade pelo PDT eram Aldi e Valdomiro, e, em 2012, Aldi e Kaipper. Observou que o material que sobrou da campanha de 2008, das mais diversas naturezas, foi depositado em uma peça que cedeu para depósito. Gizou que a responsabilidade pela desocupação da sala era da equipe da coordenação da campanha. Informou que a peça servia para o comitê central da campanha nas eleições de 2008 e 2012. Por fim, a testemunha Diva Pereira da Silva alegou saber, por comentários, dos fatos que estão sendo discutidos no processo. Relatou que é viúva e é conhecida em Vitória por “Diva Ribas”, em alusão ao sobrenome de seu falecido esposo. Observou que não recebeu de ninguém promessas em troca de seu voto. Em síntese, do caderno probatório tem-se que os representados Cézar e Luciano ofereceram vantagem à Cláudia, asseverando que, caso restassem vitoriosos no pleito, ela assumiria na Prefeitura, em face da renúncia da esposa de Daniel, que havia sido aprovada no concurso público municipal. Diga-se, em seu depoimento, a testemunha Cláudia reproduz, verbalmente, o que se vê na filmagem, momento em que é DEJERS. Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul . Documento assinado digitalmente conforme MP n. 2.200-2/2001 de 24.8.2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, podendo ser acessado no endereço eletrônico https://www.tre-rs.jus.br Porto Alegre, Terça-feira, 21 de Fevereiro de 2017 Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral do RS Ano: 2017, Número: 30, Página: 44 travado um diálogo entre ela, Daniel e Aldi, oportunidade em que o representado Aldi “avalizou” a proposta já feita por Daniel, no sentido de que, caso Cláudia votasse em Aldi e Luciano, que sua esposa (de Daniel) Daiane não assumiria a vaga de agente de saúde do concurso público municipal, propiciando a assunção de Cláudia. De tal filmagem ainda se retira a informação de que Cláudia já tinha agendado reunião (infrutífera) com Luciano para tratar de tal assunto. Nesse sentido, entendo que do referido diálogo haure-se que houve uma compra de votos e não de uma regular tratativa de proposta de trabalho. Recolhe-se do testigo de Cláudia que a chapa dos réus lhe prometeram, em troca de seu voto, a efetivação no concurso público municipal, conduta que contraria o disposto no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, uma vez que consiste em uma captação ilícita de sufrágio, que repousa na promessa de vantagem pessoal a eleito em troca do voto. Com tal prática, violou-se o disposto no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, que tem por finalidade a proteção da liberdade de sufrágio, garantindo ao eleitor o direito de votar livremente (caro à democracia, num país marcadamente desigual e informado pelo patrimonialismo), destituído de pressões e influências sociais, psicológicas, materiais, etc, reprimindo, em última análise, a “mercancia eleitoral”, prática costumeira, lamentavelmente, em nosso país. Nesse passo, a doutrina de Edson Resende de Castro apud Antônio Augusto Mayer dos Santos (Campanha eleitoral: teoria e prática. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 213): O certo é que a captação ilícita do sufrágio, prevista no art. 41-A, ganhou expressiva importância no cenário eleitoral, tendo em vista o número significativo de casos que são levados à apreciação da Justiça Eleitoral, tornou-se um importante instrumento de moralização das campanhas eleitorais, de combate à corrupção do eleitorado e, portanto, de prevalência da liberdade de escolha do eleitor. O TSE, ao interpretar o dispositivo, consignou que o art. 41-A visa a proteger a liberdade de voto do cidadão eleitor contra a compra de voto, contra o oferecimento de qualquer tipo de bem ou vantagem que venha a levar o eleitor a votar naquele que lhe corrompe, que lhe deforma, a vontade livre de seu voto (AgR-REspe nº 36.601/GO). A captação ilícita do sufrágio trata-se, na lição de Rodrigo López Zílio (Direito eleitoral. 5.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 573 e ss.), de um ato de compra de voto, devendo contar com os seguintes elementos: “a) a prática de uma conduta (doar, prometer, etc); b) a existência de uma pessoa física (o eleitor); c) o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter voto); d) o período temporal específico (o ilícito ocorre desde o pedido até o dia da eleição)”. Cuida-se de crime formal, pois a captação ilícita de sufrágio, ainda na lição do referido jurista, se configura com a promessa de qualquer vantagem ou entrega de bem (Ob. Cit. p. 576-577). Ora, como dito, da prova oral tem-se que houve, efetivamente, por parte dos representados, a compra (ou tentativa) de voto da eleitora Cláudia, prática vedada no ordenamento jurídico, que, somada aos indícios da prova documental, comprovam a captação ilícita de sufrágio. Registra-se, por relevante, considerando-se a importância dos bens jurídicos tutelados (normalidade das eleições e a vontade livre do eleitor), que a compra de um único voto é suficiente para configurar a captação ilícita de sufrágio, sendo desnecessário aferir o potencial lesivo da conduta e o eventual desequilíbrio da disputa. Dito de outro modo, segundo a jurisprudência do TSE, à qual me filio, é despicienda a potencialidade da conduta para influenciar no resultado, podendo consistir na “compra” de voto de um único eleitor, caso dos autos. Veja-se, nesse sentido, REsp 26.118/MG, Rel. Min. Geraldo Grossi, DJ 28/03/2007; REsp 27.737/PI, Rel. Min. José Delgado, DJ 01/02/2008). Ainda, cabe referir que não se aplica à hipótese o princípio da proporcionalidade na aplicação das sanções legais, na medida em que, segundo ensinamento de Zílio (Ob. Cit. p. 583-584), “o TSE tem assentado que a sanção a ser aplicada, em caso de procedência da representação pelo art. 41-A da LE, é necessariamente dúplice, ou seja: cassação do registro ou diploma e multa, não havendo espaço para aplicação do princípio da proporcionalidade”. No limite, confira-se o excerto do Agravo Regimental em RO nº 97.917 do TSE, no sentido de que “uma vez praticada a conduta de captação ilícita de sufrágio, é inafastável a aplicação da pena de cassação do registro ou do diploma, não sendo sua imposição objeto de juízo de discricionariedade do julgador”. PELO EXPOSTO, com amparo nos fundamentos listados: a) julgo parcialmente procedente o pedido da presente representação para o fim de CASSAR os diplomas de Prefeito e Vice-Prefeito da Cidade de Vitória das Missões conferidos aos ora representados Aldi e Luciano, respectivamente, relativamente ao pleito de 2016, nos termos do art. 41-A da Lei nº 9.504/97, condeno-os, ainda, conforme preconiza o art. 89 da Resolução STE nº 23.457/15, no pagamento de multa no valor convertido de R$ 21.282,00 (vinte e um mil, duzentos e oitenta e dois reais) para cada um; b) acolho, de ofício, a preliminar de ilegitimidade passiva do representado Daniel, determinando sua exclusão do polo passivo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Santo Ângelo, 20 de fevereiro de 2017 JOSÉ FRANCISCO DIAS DA COSTA LYRA Juiz Eleitoral da 045ª ZE

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